遵循过罚相当原则 正确行使自由裁量权

　　在对药品、医疗器械、化妆品领域违法行为实施行政处罚时，监管部门与当事人争议最大的地方，通常是在认可违法事实和证据基础之上确定是否从轻或减轻处罚，双方的分歧也成为引发行政复议及行政诉讼的最常见原因。

　　新修订《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十一条、第三十二条对从轻或者减轻行政处罚作出完善，但并未解决从轻与减轻条件并列，需要执法人员裁量决定是否减轻处罚的关键性难题，因此裁量时全面考量影响处罚的各种因素，重视酌定因素对处罚轻重的影响尤为重要。

　　本文从一起医疗器械行政诉讼案件入手，分析酌定因素及其对行政处罚的影响。

　　一起被改判的行政诉讼案件

　　2019年，某医疗器械经营企业在其网店上发布含有表示功效断言内容的医疗器械广告，该企业所在地市场监管局认定当事人违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第十六条第（一）项的规定，即医疗器械广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证的内容。根据《广告法》第五十八条规定，违反《广告法》第十六条规定发布医疗器械广告且广告费用无法计算或者明显偏低的，由市场监管部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处10万元以上20万元以下的罚款。该市场监管局同时认定，当事人系初次违法，违法行为未造成不良后果，发布广告持续时间不足半年，配合行政机关查处违法行为且已改正其宣传用语，当事人符合《行政处罚法》（2017年修正）第二十七条关于依法应当从轻或减轻处罚的规定，遂作出从轻处10万元罚款的行政处罚。当事人不服，先申请行政复议被维持决定，遂提起行政诉讼又败诉，当事人不服判决而上诉。

　　二审法院认为：依据《行政处罚法》（2017年修正）第四条第二款关于过罚相当的规定以及第五条关于处罚与教育相结合的规定，行政机关行使行政处罚裁量权，应当综合权衡违法情节及当事人具体情况，充分发挥行政处罚的惩戒与教育功能。本案中，上诉人不仅存在法定应当从轻或减轻的情形，而且上诉人系从事网店销售的小微企业，企业规模小，又是身处竞争极为激烈的电商行业，10万元罚款相对于上诉人的经营规模和经济承受能力而言，明显过重。尤其是考虑到新冠肺炎疫情影响因素，这种处罚过重带来的不利后果将被进一步放大，甚至可能会造成上诉人陷入难以为继的困境。这种不考虑相对人经济承受能力的罚款处罚，已背离了《行政处罚法》关于实施行政处罚应当坚持处罚与教育相结合的规定。虽然该市场监管局作出被诉行政处罚时，已在法定处罚幅度内对上诉人予以从轻处罚，但罚款10万元仍属处罚过重，酌情将被诉行政处罚决定确定的罚款10万元变更为罚款1万元。【本案案情详见（2020）粤03行终18号判决书】

　　二审法院的改判理据，强调了实施行政处罚必须遵循“过罚相当”和“处罚与教育相结合”的原则，在认定当事人符合法定从轻或者减轻处罚的基础上，还要考量非法定因素，即酌定因素对处罚的影响，当事人的经济承受能力就是其中之一。当前，受新冠肺炎疫情影响，不少小微企业出现经营困难，为此国家出台多项举措为小微企业纾困。在此背景下，对于符合法定从轻或者减轻处罚的违法行为，尤其是罚款起点较高时，执法人员的自由裁量权应倾向减轻处罚，这是“过罚相当”原则的体现，也是当前国家经济社会发展形势的要求。

　　酌定因素的种类及对处罚的影响

　　酌定因素，与法定因素相对而言，指法律没有明文规定，由行政机关或法院在实践中总结出来的酌情从轻、减轻或者从重处罚的情形。酌定因素本质上也是“过罚相当”原则中“过”的具体表现形式。

　　由于违法行为纷繁复杂，作为原则性规定的法律远不能穷尽各种违法行为的情节及相关因素，因此在个案裁量中既要遵循法定的情形，也要考量与处罚轻重有关的非法定因素，这是准确理解“过罚相当”，正确行使自由裁量权的应有之义。

　　●违法行为的性质

　　性质，是一种事物区别于其他事物的根本属性。在药械化领域，违法行为的性质主要体现在不同的违法方式，如生产与销售行为、违法行为涉及产品的种类、行为既遂或未遂、持续时间等方面。

　　现行药械化监管法律将违法生产和销售的法律责任并列，设置相同的罚则。然而，违法生产与违法销售在性质和危害后果等方面都有明显差别。一般而言，违法生产药品或生产假药的行为，比违法销售药品或销售假药的性质恶劣、影响面广，可能导致的社会危害性更大；涉案的品种如为生物制品，则比化学药品、中药的性质严重；既遂行为要比未遂、中止行为的社会危害性大。例如，在药品零售企业货架上发现少量超过有效期的药品，目前基层执法人员多倾向于按照销售劣药处罚，但如果没有证据证明存在已销售行为，则应认定为未遂行为。

　　●损害后果

　　损害后果包括违法行为导致的实际损害和对社会的不良影响。损害后果的有无和大小与法律责任的轻重有直接关系，是“过”的重要体现。违法行为的影响范围及程度也属于损害后果层面的因素。

　　需要注意的是，某些违法行为并不必然产生损害后果，如零售药店未凭处方销售处方药，在多数情形下都没有明显的危害后果，属于社会危害性较轻的行为。从法律适用规则和“过罚相当”原则考量，应当依照《药品流通监督管理办法》第三十八条规定，对逾期不改正的处一千元以下罚款，而不能机械适用《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第一百二十六条规定处10万元以上50万元以下罚款。

　　●违法行为涉及的货值金额、违法所得等

　　涉案物品的货值金额和违法所得的金额与法律责任大小成正比。

　　值得注意的是，在药械化领域，众多小微企业违法行为涉及的所得和货值金额普遍较小，大多不足千元，甚至数十元至百元的也不少见。如按照《药品管理法》第一百一十七条规定，销售劣药应处违法销售的劣药货值金额十倍以上二十倍以下的罚款；违法零售的药品货值金额不足1万元的，按1万元计算。假设某药店销售检验不合格的中药饮片，货值不足百元，与1万元的起算额相距甚远，在没有明显损害后果的情况下，如果不符合《药品管理法》第一百一十七条第二款有条件免责的情形，即便从轻处以罚款10万元，仅依据常识判断也难说符合过罚相当的要求。

　　●过错性质和程度

　　过错性质分为主观故意和主观过失。主观故意违法性质比主观过失严重。过错程度包括行为动机、有无客观原因、过错大小等。

　　行为动机指的是行为人实施违法行为所追求的目的，间接反映过错程度及社会危害性大小。如果违法行为的发生存在客观原因即“事出有因”，说明行为人的主观恶性相对较低，可以考虑酌情从轻处罚。

　　●违法前科

　　指行为人违法前的表现，反映出行为人主观恶性及再次违法的可能性。

　　违法前科的认定应当以当事人的违法行为被行政机关发现并受到行政处罚为条件。对于初次发生的一般违法行为，如果不符合“危害后果轻微并及时改正的”情形，不能适用“首违不罚”，但可以作为从轻或者减轻的酌定因素。有违法前科的，一般不适宜从轻或减轻处罚。

　　●悔错态度

　　违法行为实施完毕后，行为人如积极配合行政机关调查，采取补救措施，如及时召回产品、赔礼道歉、赔偿受害人损失等，均为具有悔错态度的表现。这也是是否从轻或者减轻处罚应当考量的因素。

　　●经济承受能力

　　罚款数额应该考量行为人的经济能力。

　　一般而言，罚款数额超出行为人的经济承受能力，一则可能损害当事人的经营甚至破产歇业，进而影响当事人及家人的生存等基本权利；二则导致当事人无法履行处罚决定，损害法律尊严。上述案例的当事人为小微企业，受新冠肺炎疫情影响经营艰难，监管部门亦认定为初次违法，违法行为未造成不良后果，配合行政机关查处且已改正其宣传用语等符合法定减轻或从轻处罚的情节，甚至可能符合《行政处罚法》（2017年修正）第二十七条第二款的“轻微不罚”情形。综合考量，顾及疫情影响、当事人经济承受能力较弱等相关因素而减轻处罚，是正确行使自由裁量权的精微之处。

　　●社会环境

　　法治是最好的营商环境。近年来，党中央和国务院相继出台了一系列保护市场主体，促进产业高质量发展的法规和政策，如：推行“放管服”改革优化营商环境；对新业态、新模式等实行包容审慎监管；政府主管部门公布了免处罚清单，从轻、减轻处罚清单等。此类政策集中体现在《优化营商环境条例》《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》等行政法规和规范性文件中。监管部门在实施行政处罚时必须深刻理解国家的大政方针，把握当前国家经济社会发展的形势，把国家的大政方针融入行政处罚的裁量中，才能让作出的行政处罚经受住司法的最终审查。