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出海指南 | 美国准入和架构（三）

来源：走出去服务港 发布时间：2023-04-27 10:42
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　　美国外商投资准入概述 

　

（一）外商投资的行业限制和审批程序

　　

美国对外商投资整体采取了较为开放的政策，除部分涉及重大公共利益和公共服务的行业，一般不会限制外商投资的行业，也没有设置针对外商投资的专门审批程序，但符合特定条件的外商投资或并购交易有可能触发下文提及的CFIUS审查。联邦政府对外商投资实行地点、行业中立的政策，一般不出台针对特定地点、特定行业的优惠政策。各州和地方政府则会根据当地情况出台吸引或限制投资的具体政策。
一些涉及公共利益和公共服务的行业，如航空、通讯、能源、渔业、水电等部门，对外商投资设有一定的限制，该等限制一般以外商权益比例限制、牌照要求或监管机构事先审查的机制来实现。例如，外国投资者在航空公司的持股比例不得高于25%，且航空公司应当由美国公民实际控制[14]；外国投资者在美国收购银行或其他贷款服务机构，也可能受到联邦或州监管机构的审查[15]；外国政府或政府代表无法在美国取得广播和电视运营商许可证（Radio and Television Broadcasting License）[16]等。

　　

（二）CFIUS审查
1、什么情况下需要评估CFIUS审查风险？

　　

CFIUS，美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States），是美国联邦政府的一个跨部会委员会，该委员会由美国财政部长担任主席，包括国防部、国务院、商务部以及国土安全部等来自美国多个部门和机构的代表。如果CFIUS认为某笔受管辖的交易可能影响美国国家安全，则有权对该交易启动审查。
一般来说，如果外国投资者在美国设立子公司并从零开始运营（而不涉及美国现有的业务或资产），属于绿地投资，不受CFIUS管辖[17]。但是实践中的情况是否属于绿地投资在法律规定中并没有清晰的界定，CFIUS可能会从严对个案进行判断。
如果外国投资者直接或间接投资或并购一家美国企业（包括投资或并购非美国企业，但其直接或间接的某一家子公司系美国企业的情况），则有必要进一步评估该等交易的CFIUS审查风险。
2、什么样的交易CFIUS有权审查？
CFIUS有权审查的交易，即受管辖的交易（covered transaction），主要包括两种：
(1) 控制权交易（covered control transaction）[18]：外国投资者掌握美国企业的控制权的交易。CFIUS对控制权的定义非常宽泛，指有权决定、指示或确定对美国企业具有重大影响的事项，比如签署重大合同、重大支出、管理人员的任免等。因此，无论交易形式如何，需要结合具体的交易安排个案分析是否构成控制权交易。
(2) 受管辖的投资（covered investment）[19]：除控制权交易之外，外国投资者对从事TID（关键技术、关键基础设施、敏感个人数据）业务的美国企业的投资，且通过该等投资获得下述任何一项权利：有权获得美国企业掌握的“重大非公开技术信息”（material nonpublic technical information）；有权提名美国企业的董事或董事会观察员；可通过行使投票权以外的方式参与美国企业的“实质性决策”（substantive decision-making）。
外国投资者在其已投资的美国企业中享有的权利的变更，导致构成上述控制权交易或受管辖的投资，或者其他任何以规避CFIUS审查为目的的交易或安排，也会构受管辖的交易[20]。
3、受管辖的交易是否均需要向CFIUS进行申报？
上述受管辖的交易中，除以下需要进行强制申报（mandatory declaration），其余的为自愿申报（voluntary declaration）[21]：
(1) 外国投资者取得从事TID业务的美国企业的实质性权益（25%或以上投票权），且政府实体在该外国投资者中拥有实质性权益（49%或以上投票权）[22]；
(2) 涉及从事关键技术（T）业务的美国企业，且该等关键技术出口或转让给特定的外国投资者需要美国监管机构授权（主要是出口管制），以及在该等外国投资者中拥有25%或以上投票权的外国主体也需要进行强制申报[23]。
 

　　

4、CFIUS审查的过程和结果是什么？

　　

　　

对于一项受管辖的交易，如交易方并不确定该项交易是否会触发CFIUS审查，则可以选择先向CFIUS提交较为简短的申报文件进行简明申报（Declaration），CFIUS将在30日内进行审查并做出决定，批准交易、要求交易方提交正式申报或通知交易方未能完成审查。通过简明申报程序，交易方对于CFIUS审查不确定性的担忧可以在较短时间内消除，特别是一些对于CFIUS而言属于低风险的交易项目，可以快速推进项目的后续进程。
但如交易方判断该项交易已经触发了强制申报义务，或简明申报后CFIUS要求交易方进行正式申报（Notice），则该项交易将会进入为期数月的审查程序，具体包括：
(1) 最长期限为45日的初始审查，在初始审查阶段，CFIUS将根据交易的具体情况选择主导该项审查的政府机关，并从多个角度评估该项交易对于美国国家安全的影响，初始审查的结果包括批准交易或转入正式调查阶段；
(2) 最长期限为60日的正式调查，正式调查正常期限为45日，但CFIUS可决定延长15日，在该阶段，CFIUS将与交易方协商解决该项交易对美国国家安全造成的负面影响（包括一系列缓解措施和临时保护措施），正式调查的结果包括批准交易、要求交易方履行一定义务的前提下批准交易或在正式调查期限内未解决相关问题的情况下提交总统；
(3) 最长期限为15日的总统决定程序，根据CFIUS建议，总统有权决定推迟或阻止该项交易。
在正式调查阶段，CFIUS通过与交易各方谈判并达成一系列缓解国家安全风险的措施和安排是其采取的重要手段。在2021年，CFIUS审查的案例中约有11%的交易达成了该等安排并使交易得以继续推进[24]，该等措施的具体形式由CFIUS根据其对风险的判断而决定，包括但不限于交易中止的临时命令，或要求交易方在其调查完成前不得交割，CFIUS也可以进一步要求交易方在交易中限制某些重要知识产权的转让或针对美国公民的个人信息和其他敏感数据采取更为周全的保护措施，或要求剥离部分交易标的和资产，或设立专门的委员会来处理国家安全的相关事项等。
由于美国相关法律对“国家安全”未给出明确定义，CFIUS在审查过程中具有较大的自由裁量权。此外，对于已完成但未申报的交易，CFIUS未来还可以追溯审查，最严重的情况是撤销交易，还可能导致最高达到交易金额的罚款。

   

5、CFIUS对重点行业和中国背景的“特别关注”
近年来，美国不断在现有立法框架下强化CFIUS审查力度。2020年2月13日生效的CFIUS最终规则[25]是FIRRMA[26]（CFIUS审查的主要法律基础）的具体操作指南，在审查范围、强制申报、审查时限等方面做出一系列重要调整和详细规定，包括首次将非控制性投资纳入审查范围，首次增加强制申报要求，使得CFIUS的审查权限得到极大的扩大。2022年9月15日，美国总统拜登签署一项行政命令[27]，指示CFIUS在审查受管辖的交易时至少应特别考虑如下因素：对关乎美国国家安全的关键供应链的影响；对美国在一些领域技术领先地位的影响，包括微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源等领域；影响美国国家安全的行业投资趋势；威胁美国国家安全的网络安全风险；对美国个人敏感数据造成的风险等。

　　鉴于近年来中美关系持续紧张，美国在CFIUS审查方面也比较关注重点行业的“中国影响”，比如收集大量敏感个人数据的社交媒体、电商平台、金融等，以及可能涉及关键技术的半导体、人工智能、生物技术等，因CFIUS审查导致交易受阻的案例也屡见不鲜。我们提示出海美国的中国企业和投资人在实践中关注和防范CFIUS审查风险。 

　　

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