从某国际工程项目业主否认中资承包商提出的新型冠状病毒疫情属于不可抗力事件看国际工程项目不可抗力事件的抗辩和证明

  前言：当前，新型冠状病毒感染的肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。 

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        2020年1月，某南亚地区的国际工程项目的承包商向业主发出新型冠状病毒疫情为不可抗力的通知函，提出承包商大多数项目管理人员和工人均住在位于疫情中心的湖北省境内，受交通管制的影响无法按期在春节后返回项目现场，承包商无法在节后按期复工，且由于疫情是承包商无法预见和控制的，属于不可抗力，要求依据FIDIC合同1987年第4版第20.4款[业主风险]和第65条[特殊风险]索赔工期延长和因此发生的额外费用。承包商同时指出，根据合同第34.5款[健康和安全]和第34.6款[传染病]的要求，承包商已自负费用采取相应的预防措施和遵守政府或当地医疗卫生部门有关传染病控制的规定、条例和要求。 

        业主随后回复称，惊悉发生在中国的新型冠状病毒疫情会对位于境外国家的工程项目产生延误的影响，承包商引用的合同第34.6款[传染病]与位于中国境外的工程项目没有直接关联。根据专用合同条件第20.4款和通用合同条件第65条[特殊风险]的约定，传染病没有列入特殊风险，因此，业主无法接受在中国发生的传染病引起的业主责任。根据通用合同条件第8.1款的约定，承包商负有义务安排其人员履行合同约定的义务。另外，在其他项目上，中资承包商仍然在继续工作，没有因为疫情而暂停任何工作。因此，业主认为承包商发出的新型冠状病毒疫情为不可抗力的通知缺乏理由，不能免除承包商按照合同约定完成剩余工程项目的义务。 

        承包商在回复业主时主张，2020年1月30日世界卫生组织（WHO）已将新型冠状病毒疫情认定为国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC），称其为2019-nCOV急性呼吸疾病。承包商再次提醒业主注意的一个主要事实是其大部分项目管理人员和工人居住在疫情高发地区湖北省，由于交通管制这些人员无法按期返回项目现场进行剩余工程的施工。虽然专用合同条件第20.4款[业主风险]没有将传染病列入业主承担的特殊风险之中，但新型冠状病毒疫情符合第20.4款约定的承包商在签订合同时无法预见、无法避免且无法控制的情形，应属特殊风险事件。而且，即使合同没有约定传染病作为特殊风险事件，但根据合同适用的法律，即《1872年合同法》（Contract Act 1872），第56条认可由于当事人无法预见和无法避免的事件为合同目的的落空（frustration of contract），受影响的当事人有权解除和免除合同项下的履约义务。为证明新型冠状病毒疫情对本项目的影响，承包商将尽快向工程师提供受影响的人员名单、居住地点和在本项目中的岗位以及人员费用等。 

        上述境外项目业主的回复具有一定意义的典型性，主要涉及了（1）在中国境内发生的新型冠状病毒对国际工程项目的影响；（2）FIDIC合同（1987年第四版）以及1999版FIDIC合同系列 [1]、国际金融组织版FIDIC合同[2] 和2017年版系列合同[3]没有将传染病列入特殊风险或不可抗力事件，在合同未将传染病列入合同或合同中将传染病排除在特殊风险或不可抗力事件之外，承包商是否有权主张传染病为特殊风险或不可抗力事件[4]。（3）承包商在引用适用法律进行抗辩时，普通法中合同目的的落空如何适用及其法律验证标准。（4）承包商的举证责任以及如何在国际工程项目中证明疫情的影响。（5）其他境外项目的正常履约是否构成业主对受到疫情影响项目的合理抗辩理由。下面分而述之。 

        1.在中国境内发生的新型冠状病毒疫情对国际工程项目的影响 

        在中国境内发生的新型冠状病毒疫情是否对位于境外的国际工程项目产生影响并从而构成合同约定的或适用法律规定的特殊风险或不可抗力事件，应视位于境外的国际工程项目的具体情况而定，不能一概而论，且不能进行概括性陈述或主张，盲目地主张特殊风险或不可抗力事件的发生，进而提出工期延长和额外费用的索赔主张，而应依据合同约定和适用法律的规定证明新型冠状病毒疫情对具体的国际工程项目的影响及其影响程度。 

        在大多数国际工程项目中，由于中资承包商均会安排春节期间，包括项目管理人员和劳务继续在现场的施工，因此，2019新型冠状病毒疫情对国际工程项目履约的影响相对有限，不具有普遍适用的意义。在承包商属地化管理和劳务为当地熟练和非熟练劳务时，承包商不能以某些项目管理人员或劳务未能按期返回现场为由主张疫情为特殊风险和不可抗力事件，应视项目管理人员和中国劳务的重要性确定。在上述项目中，承包商的大部分项目管理人员和劳务均居住在湖北省境内，而交通管制措施导致上述人员无法节后返回复工，承包商主张疫情为特殊风险事件具有事实依据。 

        为了证明在中国境内发生的新型冠状病毒疫情对位于境外的国际工程项目的影响，承包商应负有举证义务，证明两者之间存在因果关系以及影响的程度。 

        2.在合同中没有约定传染病为特殊风险或不可抗力事件时，承包商是否有权主张传染病为特殊风险或不可抗力事件 

        在中国企业普遍使用的FIDIC合同中，尽管1987年第四版、1999年版FIDIC合同系列、协调版合同系列和2017年版FIDIC合同系列没有将传染病列为特殊风险或不可抗力事件，但上述合同格式均约定了相同的特殊风险或不可抗力的定义，系指某种异常事件或情况：（a）一方无法控制的，（b）该方在签订合同前，不能对之进行合理准备的，（c）发生后，该方不能合理避免或克服的，（d）不能主要归因于他方的。因此，即使合同中没有罗列传染病为特殊风险或不可抗力事件，承包商也可以从上述定义中证明新型冠状病毒疫情为特殊风险或不可抗力事件。另一方面，即使在合同没有约定传染病为特殊风险或不可抗力事件时，各国合同法或判例中均有特殊风险或不可抗力的法律规定，承包商可以引用适用法律中的特殊风险或不可抗力的法律规定主张新型冠状病毒疫情为特殊风险或不可抗力事件。 

        需要提醒的是，在合同约定了传染病为特殊风险或不可抗力时[5]，除按合同约定主张特殊风险或不可抗力外，承包商更应从适用法律的角度评估新型冠状病毒疫情是否在适用的法律上得以成立特殊风险或不可抗力以及适用法律规定的法律验证标准，切莫一概而论，盲目主张不可抗力或履约不能，甚至主张解除合同。 

        3.普通法上的合同目的的落空（frustration of contract）的适用及其法律验证标准 

        不可抗力（Force Majeure）概念来源于法国民法典，通常在大陆法系国家的民法典中均有明确的法律规定，例如非洲西部的法语区15个国家。在英美普通法系国家的法律中，没有法律规定的“不可抗力”原则。在合同明示约定不可抗力时，通常通过合同解释方法判定某个事件是否属于不可抗力。在合同未约定不可抗力时，通常适用“合同目的落空”  （或称“合同受阻”）或“履约不能”（Impossibility）判断不能履行的抗辩。 

        在普通法中，构成合同受阻需要符合如下法律验证标准（test）： 

        (i)合同受阻等于是把合同杀死，必须尽量局限其使用； 

        (ii)合同一旦受阻，合同立即终止，不需要双方一致同意，也不需要一方做出宣告； 

        (iii)合同受阻成立后，双方没有相互赔偿责任； 

        (iv)合同受阻必须是外来因素导致合同责任的变化，而不是合同当事人的行为导致； 

        (v)依赖合同受阻的一方当事人必须对合同受阻情况没有过失或责任。 

        适用于巴基斯坦、印度和孟加拉国的《1872年合同法》第56条规定了履约不能的情形。为了证明合同受阻或称落空，应满足如下验证标准： 

        （i）当事人之间必须存在有效的和尚在存续的合同； 

        （ii）必须还有部分合同需要履行； 

        （iii）尚需履行的部分合同应变成不可能履约或非法；和 

        （iv）不能履约应是缔约方无法避免的原因导致的。 

        在普通法中，合同当事人一旦签约，双方当事人负有严格履行合同义务的责任，如果一方不能履行合同，违约的一方需要承担赔偿责任。需要注意的是，在英国普通法中，合同受阻或称合同落空的法律验证标准采用严格责任制，认为如果给予当事人太多的法定免责，则合同就丧失了约束力，使得合同履行丧失了可循性。 

        因此，在国际工程项目的合同适用普通法时，承包商应首先根据合同约定的不可抗力条款进行抗辩，依合同约定的不可抗力定义或列入的特殊风险或不可抗力事件主张权利。在合同没有约定传染病为特殊风险或不可抗力事件时，可引用适用法律中的合同落空或称合同受阻，主张履约不能。必须看到，国际工程合同中对于特殊风险和不可抗力均约定了给予承包商工期延长和/或额外费用的权利，即延迟履行和损害赔偿的法律救济，这与国际贸易等其他类型的合同存在明显的不同，承包商可利用特殊风险或不可抗力条款主张工期延长和/或额外费用的法律救济，向业主提出索赔。 

        4.承包商的举证责任以及如何在国际工程项目中证明疫情的影响 

        由于某些国家或地区航班的限制措施导致中资承包商无法按期派出项目管理人员和劳务，导致项目管理人员和劳务出现短缺。由于国内某些地区出行限制措施和节后推迟上班，可能会导致负责国际工程项目的设计部门无法按计划进行设计工作，也可能还会导致设备或材料交货延迟，从而导致项目工期延误和/或发生额外费用。对于从事国际工程项目的承包商来说，如果在建的国际工程项目受到了新型冠状病毒疫情的影响，应按照合同的约定，在合同约定的期限内发出不可抗力通知，同时向业主递交索赔通知，并承担相应的举证义务，证明疫情对在建项目的影响及其程度。对于工期延误和/或额外费用的影响，承包商负有义务提供证据证明如下事项： 

        （i）新型冠状病毒疫情对承包商正在实施的国际工程项目影响的存在； 

        （ii）在项目管理人员或劳务无法按期节后返回现场时，应提供上述人员的名单、身份信息、职务、国内居住地址，并应证明上述人员是否受到交通限制如航班限制的影响，以及这些人的职务和岗位对工程施工的确切影响，是否具有可替代性安排。 

        （iii）如对设备和材料供货产生延误，需要证明设备和货物如何受到延误，以及是否具有可替代性安排。 

        （iv）疫情对对工程进度计划的影响； 

        （v）受疫情影响的工作或活动； 

        （vi）受疫情影响的工作或活动是否处于项目的关键线路上； 

        （vii）受影响的天数的计算。可通过更新进度计划的方式，或者利用项目进度管理软件计算受影响的天数； 

        （viii）受疫情影响产生的实际发生的费用； 

        （ix）受疫情影响产生的额外费用，包括现场管理费和总部管理费，但不包括利润。 

        需要注意的是，承包商应在合同约定的索赔通知发出的期限内，例如FIDIC合同1999年版第20.1款约定的28天内发出索赔通知，并应根据合同约定在规定的期限内提出索赔报告，包括索赔依据、主要事实、事实与结果之间的因果关系、索赔天数的计算、发生的额外费用计算以及证明上述索赔权利的证据。 

        除非是合同的不可抗力条款有明确约定对证明不可抗力事件的效力是最终的，否则该证明书在国际诉讼和仲裁中并不重要[6]。在合同没有明示约定在发生特殊风险或不可抗力事件需要承包商出具由权威机构出具的证明文件时，承包商没有义务向业主递交某些机构出具的不可抗力证明。另一方面，承包商绝对不能简单地以某些机构出具的不可抗力证明概括性地主张新型冠状病毒疫情构成特殊风险或不可抗力及其对其国际工程项目的影响，以替代承包商在合同和适用法律项下负有的举证责任和义务，更不能盲目主张不可抗力或履约不能，甚至主张解除合同。 

        5.其他境外项目的正常履约是否构成业主对受到疫情影响项目的合理抗辩理由 

        上述项目中承包商主张的受影响的因素是其大多数项目管理人员和工人均居住在湖北省境内，受交通限制影响无法节后返回现场，而其他项目上的大多数承包商人员并非来自湖北省，因此，业主的上述主张明显与承包商所言的项目无关，业主主张的其他境外项目的正常履约，包括同一承包商在该国的其他项目的正常履约均不能构成受疫情影响项目的合理的抗辩理由。 

        需要指出的是，新型冠状病毒疫情可能但不必然构成特殊风险或不可抗力事件，应视具体的国际工程项目是否受到疫情影响以及受到疫情影响的程度而定。对于国际工程项目而言，新型冠状病毒疫情不具有普遍适用性。承包商在向业主主张新型冠状病毒疫情为特殊风险或不可抗力事件时，应三思而行，切忌盲目主张并向业主索赔工期延长以及额外费用。在国际工程项目确实受到新型冠状病毒疫情影响时，应依据合同约定提出特殊风险或不可抗力通知，履行减轻损失义务，并应根据合同在约定的期限内发出索赔通知，依据合同约定索赔新型冠状病毒疫情构成特殊风险或不可抗力事件时的工期延长和/或实际发生的额外费用。 

注释： 

1. 1999年版FIDIC红皮书、黄皮书和银皮书第19条定义为不可抗力 

2. 国际金融组织协调版2005、2006和2010 版FIDIC合同第19条定义为不可抗力 

3.2017年版FIDIC合同红皮书、黄皮书和银皮书第18条定义为特殊风险 

4.在不同的司法管辖地具有不同的称谓，但特殊风险和不可抗力具有相同的法律性质 

5.例如日本工程促进协会（ENAA）版Model Form of International Contract for Process Plant Construction第37条不可抗力条款将传染病列为不可抗力事件 

6.杨良宜.新型冠状病毒疫情与国际商业合同下的不可抗力